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Cette dissertation de droit constitutionnel traite de la séparation des pouvoirs : est-elle toujours un principe constitutionnel ? (note : 18/20). Cette copie est composée de deux parties : Un principe consubstantiel dans la théorie d’une Constitution, puis la fragilité du principe dans la pratique constitutionnelle.
Sommaire :
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N.B. : Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait.
Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊
Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, dit Montesquieu disait « Il n’y a point encore de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice. »
La théorie de la séparation des pouvoirs se définit comme la doctrine constitutionnelle prônant la spécialisation des fonctions exercées par les organes de l’État afin d’éviter le cumul de tous les pouvoirs dans une même autorité. Le principe de séparation des pouvoirs puise sa source originelle dans l’histoire constitutionnelle britannique.
Deux auteurs ont théorisé ce principe. Le premier, John Locke dans son ouvrage Essai sur le gouvernement civil en 1690, exprime que « la tentation serait trop grande pour la fragilité humaine qui se laisserait vite entraîner à s’emparer du pouvoir, si les mêmes personnes qui ont le pouvoir de faire les lois, avaient également entre leurs mains le pouvoir de les exécuter. »
D’après Locke, le pouvoir étatique repose sur le consentement des individus et non pas sur un contrat de soumission. Ce consentement est libre et doit être accompagné d’une limitation du pouvoir monarchique et de la nécessité de distinguer les fonctions de l’État. En effet, selon lui, il faut distinguer trois fonctions de l’État : le législatif, l’exécutif et le fédératif (ce pouvoir a pour objectif de résoudre les rapports de l’État avec les puissances étrangères). L’exécutif et le fédératif devaient être confiés à l’État ou au roi et la société devrait conserver le pouvoir législatif qui était exercé par le Parlement, mais subordonné à l’exécutif.
Moins qu’une séparation des pouvoirs, la conception de Locke est une spécialisation des organes politiques dans une fonction définie. Le second auteur Montesquieu rédige un ouvrage intitulé De l’esprit des lois en 1748, et déclare, à son tour, « c’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser, pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir », le philosophe cite trois formes de pouvoir : le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Chacun de ces trois pouvoirs doit être confié à un organe politique distinct et indépendant des deux autres.
Mais Montesquieu va plus loin, la séparation des pouvoirs n’est pas l’isolement du pouvoir qui aboutirait à la paralysie de l’État, mais une collaboration des pouvoirs. Le principe est qu’aucun organe de l’État ne peut détenir la totalité des compétences attachées à la souveraineté [Ndlr : Voir une dissertation sur la souveraineté]. La séparation des pouvoirs n’implique pas seulement que, toutes les compétences de l’État ne soient pas aux mains d’un seul organe, il faut aussi que les pouvoirs soient séparés organiquement. L’essentiel de la séparation des pouvoirs est dans l’interdiction du cumul, direct ou indirect, de la totalité des compétences entre les mains du même organe politique.
La théorie classique de la séparation des pouvoirs distingue donc trois pouvoirs, cités précédemment : le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Le pouvoir législatif est chargé de la rédaction et de l’adoption des lois, mais également du contrôle de l’exécutif. Le pouvoir législatif est généralement exercé par un Parlement, composé d’une ou deux chambres ; le pouvoir exécutif met en œuvre les lois et conduit la politique nationale. À cette fin, il a le pouvoir d’édicter des règlements et il dispose de l’administration et de la force armée. Le pouvoir exécutif est exercé par un chef de l’État, qui joue un rôle plus ou moins important selon les régimes, et par un gouvernement ; le pouvoir judiciaire veille à ce que les lois soient respectées et sanctionne leur non-respect. Son indépendance est primordiale, puisqu’elle est la condition de son impartialité.
C’est généralement la constitution qui définit ses compétences et qui garantit son indépendance.
Le principe de la séparation des pouvoirs est au fondement de toutes les constitutions libérales, écrites ou non écrites. C’est notamment le cas de la Constitution française, puisqu’il fait l’objet de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen, repris notamment dans le Préambule de la Constitution de 1958. Cependant, l’usage qu’on en fait, c’est-à-dire la signification qu’on lui donne, ne peut pas résulter d’une simple analyse des termes de l’article 16 ou de l’intention des constituants de 1789.
Ainsi, nous nous interrogerons sur le principe de la séparation des pouvoirs au sein de la constitution.
La séparation des pouvoirs se réfère-t-elle toujours à un caractère constitutionnel ? Est-ce toujours un principe constitutionnel ? Ne doit-elle pas admettre certaines fragilités et exceptions ?
Après avoir analysé la théorie de la séparation des pouvoirs comme un principe récurrent de la théorie d’une constitution (I), nous nuancerons ce propos en évoquant la fragilité du principe dans la pratique constitutionnelle (II).
I - Un principe consubstantiel dans la théorie d’une Constitution
Après avoir vu que la séparation des pouvoirs était un principe fondateur de l'idée de constitution (A), nous verrons que la séparation des pouvoirs est un principe fondamental de cette même idée (B).
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A. La séparation des pouvoirs comme principe fondateur de l’idée de Constitution
La séparation des pouvoirs est un principe fondateur de l’idée de Constitution puisqu’elle est garante de la protection des droits et libertés [Ndlr : Voir une dissertation sur la Constitution].
Pour Benjamin Constant, homme politique et intellectuel français, la séparation des pouvoirs a été appréhendée comme un agencement de garantie de la liberté ainsi que des droits fondamentaux dans une société humaine. Concernant Montesquieu, non seulement, la séparation des pouvoirs a été théorisé comme une disposition d’organes du corps social et comme un mode de répartition des fonctions politiques pour la préservation de la liberté du citoyen et de la vie ; mais, également, la distribution organique du pouvoir entre plusieurs organes politiques ainsi que le contrôle qu’elles s’exercent réciproquement, a pour objectif de préserver le citoyen des atteintes à ses droits et ses libertés.
Nous retrouvons, chez divers philosophes et juristes, l’idée déjà revendiquée par Montesquieu que « lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice il n’y a point de liberté... Il n’y a point encore de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice. » L’objectif de la séparation des pouvoirs est un objectif tant naturel qu’institutionnel. Elle garantit la vie ainsi que la liberté, qui sont, l’essence même des droits fondamentaux comme la séparation des pouvoirs est en droit à elle-même.
La séparation des pouvoirs est donc un élément institutionnel de la protection des droits fondamentaux, car l’idée que l’objectif de toute association politique soit le maintien des droits fondamentaux de l’homme a bel et bien été établi dans la pensée politique. L’État, que nous connaissons, ne peut que rehausser la séparation des pouvoirs au titre de garantie des droits fondamentaux dans l’idée de constitution.
Si nous approfondissons cette théorie, nous pouvons presque évoquer que ce mouvement conclut que l’idée de séparation des pouvoirs n’est plus uniquement un principe fondamental de liberté ; elle serait aussi une liberté fondamentale.
B. La séparation des pouvoirs comme principe fondamental de l’idée de constitution
Additionnellement au statut de principe fondateur de l’idée d’une Constitution, la séparation des pouvoirs semble être liée au principe fondamental de l’idée de Constitution. En interprétant des dispositions normatives tout en analysant son évolution normative, la nature fondamentale de la séparation des pouvoirs peut être concrétisée.
Si nous interprétons l’article 16 de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 - une des dispositions normatives consacrant la séparation des pouvoirs dans le champ du droit constitutionnel moderne - elle peut se révéler sous une interprétation doctrinale. La doctrine comprend donc l’idée que le citoyen a pour droit de vivre dans une société au sein de laquelle la séparation des pouvoirs est établie.
Certains auteurs se sont, pareillement, interrogés afin de savoir si le fait que la séparation des pouvoirs apparaissait comme un élément essentiel dans chaque Constitution avait pour conséquence d’en faire un droit fondamental de l’homme et du citoyen. Ainsi selon certains d’entre eux, dont Luchaire, la séparation des pouvoirs apparaît comme un droit de l’homme.
Suivant cette logique, la séparation des pouvoirs est une caractéristique d’une Constitution. À cet égard, afin de garantir un principe fondamental de l’idée communément admises de la Constitution, une majorité d’États s’organisent conformément à la séparation des pouvoirs. À titre d’exemple, le Burkina Faso s’organise autour de cette théorie sans s’y référer formellement dans leurs normes fondamentales. D’autres États prouvent leur attachement à la théorie de la séparation des pouvoirs dans le préambule qui fixe le sens de leur Constitution : c’est le cas de l’Algérie et du Sénégal.
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D’autres encore, comme l’Egypte, le Cap-Vert et le Portugal, mettent en avant la doctrine dans leur Constitution au titre de valeurs fondamentales qui régissent l’organisation ainsi que le fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels, même au titre de clauses d’éternité intangibles a toutes révisions constitutionnelles.
Du point de vue de l’évolution, la séparation des pouvoirs a eu une trajectoire tant historique que juridique qui la fait apparaître dans la théorie constitutionnelle actuelle comme un principe fondamental. Le principe de séparation des pouvoirs représente aussi un droit constitutionnel, celui que tout justiciable se prévaut en vue d’obtenir le respect de ses prérogatives et intérêts personnels dans la mise en place des compétences établies par la Constitution. Le principe de séparation des pouvoirs est un principe protecteur du citoyen. Il a été capable de s’actualiser afin de satisfaire une application comme droit, toujours dans l’objectif de protéger les individus. Il est ainsi devenu un principe et un droit fondamental constitutionnellement garanti.
La séparation des pouvoirs fait, ainsi, partie de la famille des droits et des libertés fondamentaux ; la séparation de pouvoir est enfant de la liberté comme la liberté est enfant de la séparation des pouvoirs.
Cependant, ce droit fondamental de l’idée de Constitution n’admet-il pas, dans la pratique, une certaine fragilité ?
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II - La fragilité du principe dans la pratique constitutionnelle
💔D’une part, certains constitutionnalistes partent d’un constat, il y a une forme d’inexistence de la « séparation des pouvoirs » ou, tout au moins, certaines de ses exigences ne sont pas remplis (A) ; d’autre part, la séparation des pouvoirs peut être suspendue par certaines dispositions constitutionnelles (B).
A. La séparation des pouvoirs remises en cause
Nombre de manuels de droit constitutionnel dédient des développements à l’inexistence pratique de la « séparation des pouvoirs » et à sa fragilité théorique. Cependant, cette théorie n’est pas récente. En effet, lors de l’entre-deux-guerres, plusieurs constitutionnalistes ont critiqué la théorie fondée par Montesquieu. Carré de Malberg devient en quelque sorte, si l’expression nous y autorise, un « porte-parole » de ses discussions dans sa Contribution à la théorie générale de l’État.
En opposition à bien des auteurs français, Carré de Malberg rappelle qu’une partie de la doctrine envisage le régime dit parlementaire comme un régime d’association entre les pouvoirs législatif et exécutif. Loin que ceux-ci y soient « séparés », le régime parlementaire comporte une « fusion organique » entre eux : il est « l’opposé d’une séparation de ces pouvoirs » [Ndlr : Voir une dissertation sur le régime parlementaire]. Carré de Malberg rejette la doctrine française selon laquelle le gouvernement parlementaire s’analyserait en un système de dualité des pouvoirs.
Georges Vedel, professeur de droit public, met l’accent sur la mécompréhension traditionnelle de la pensée de Montesquieu. Dans une série d’articles au journal Le Monde, il déclare : « Méfions-nous (…) des belles vues a priori sur la séparation des pouvoirs. Montesquieu, réaliste s’il en fut et observateur aigü de la vie politique concrète, doit se retourner dans sa tombe s’il a connaissance des dogmes que de prétendus disciples veulent couvrir de son nom.
La séparation des pouvoirs, à la lettre, n’existe pas. Voici plus de quarante ans que le professeur Woodrow Wilson décrivait l’incessant processus de marchandage, de compromis et de parlementarisme de couloirs dans lequel le président des États-Unis est engagé en face du Congrès.»
Pour quantité d’auteurs, la seule règle qui subsiste est le principe de l’indépendance du pouvoir judiciaire. Cette idée est mise en avant dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En effet, la « séparation des pouvoirs » à valeur de principe constitutionnel, ainsi qu’il ressort de ses décisions n° 79-104 DC du 23 mai 1979 et n° 80- 117 DC du 22 juillet 1980. Le Conseil se réfère à la « conception française de la séparation des pouvoirs » dans ses décisions n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 et n° 2004-294 DC du 2 mars 2004. La séparation des pouvoirs « à la française » se restreint aux rapports entre le « pouvoir exécutif » et la fonction juridictionnelle.
En outre, si Montesquieu incitait sur la séparation des pouvoirs et sur leur indépendance, celles-ci ne sont pas toujours assurées. Effectivement, nous pouvons remarquer deux types d’atteintes.
La première est une atteinte à la spécialisation : il n’y a pas de séparation parfaite, aucun régime politique n’a entièrement respecté la séparation des pouvoirs, en effet, partout les gouvernements ont été amenés à prendre des décisions, empiétant alors sur les attributions du parlement, si bien que le pouvoir réglementaire a fini par être totalement autonome ; le rôle du parlement s’est transformé, aujourd’hui, il remplit un rôle de contrôleur, il va en quelque sorte surveiller l’action du gouvernement et sanctionner ses erreurs et ses faiblesses ; le législateur empiète sur la justice lorsque, par exemple, par une loi d’amnistie, il abolit les jugements et les peines prononcées par les tribunaux.
La seconde atteinte est celle de l’indépendance : l’indépendance des juges est souvent bafouée. Le juge ne devrait pas avoir d’ordre à recevoir ni du parlement, ni du gouvernement, il est soumis qu’à la loi. Pour les citoyens, le pouvoir judiciaire est le plus important des trois pouvoirs, car il incarne la garantie du respect du droit par l’État.
Dans les démocraties contemporaines, la justice se hausse au niveau d’un véritable pouvoir notamment grâce aux cours constitutionnelles, cette montée en puissance est liée à la place du droit dans les sociétés qui est de plus en plus importante. L’exécutif, quant à lui, s’est retrouvé dans une situation de dépendance étroite à l’égard du législateur, qui lui signifiait son congé à tout moment.
Ainsi, si certains auteurs tentent de démontrer que la séparation des pouvoirs est une sorte de « mythes », nous pouvons, cependant, analyser que dans certaines circonstances, la séparation des pouvoirs peut être suspendue, et ce, normalement, de manière exceptionnelle.
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B. La séparation des pouvoirs suspendue par certaines dispositions constitutionnelles
En France, la révision constitutionnelle de juillet 2008 met fin à une longue attente : désormais, la portée de l’article 16 - disposant que :
alinéa 1er : « Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des Assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel » ;
alinéa 3 : « Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet » ;
alinéa 4 : « Le Parlement se réunit de plein droit » ;
alinéa 5 : « L’Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels ».
La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 ajoute qu’ « après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le président de l’Assemblée nationale, le président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies(…) Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée ». - de la Constitution française datant du 4 octobre 1958 se trouve assouplie.
Si des circonstances exceptionnelles sont déclarées et que les règles déjà établies en période normale, et conçues de manière à réaliser un équilibre entre les exigences du pouvoir et celles de la liberté ; elles ne conviennent plus lorsqu'il s'agit de faire face à un danger exceptionnel et que le besoin d'efficacité et de rapidité passe au premier plan : c’est l’état d’exception.
Pendant la mise en œuvre de l’article 16 : le Président dispose de la plénitude des pouvoirs législatif et exécutif ; le Parlement se réunit de plein droit ; le président de la République ne peut pas dissoudre l’Assemblée nationale. Aucune durée maximale n’est prévue par la Constitution.
Néanmoins, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, après 30 jours d’exercice de ces pouvoirs exceptionnels, chaque président des assemblées, 60 députés ou sénateurs peuvent saisir le Conseil constitutionnel afin d’examiner si les conditions justifiant ces pouvoirs de crise sont toujours réunies. Après 60 jours, le Conseil procède de plein droit à cet examen sans avoir besoin d’être saisi. Le général de Gaulle a utilisé l’article 16 du 23 avril au 29 septembre 1961, à la suite du putsch des généraux en Algérie.
Cette disposition se comprend d’un point de vue politique, mais, en ce qui concerne le point de vue du droit constitutionnel, à proprement parler, la situation se présente sous une autre forme. À cet égard, dans son ouvrage État d’exception, François Saint-Bonnet déclare qu’aucune « formule n’est arrêtée pour rendre compte de l’état d’exception. » Cette phrase résume l’entière complexité du problème de l’état d’exception.
Nous pouvons retenir deux caractéristiques : premièrement, la situation exceptionnelle ne revêt nullement ni d’une rupture politique, ni d’un différend politique ; secondement, nous devons être en connaissance de la norme applicable en temps normal afin de pouvoir la distinguer de la règle d’exception.
Nous pouvons noter, tout de même, qu’un danger - incompatible avec la mise en œuvre normale du principe de la séparation des pouvoirs - subsiste dans l’état d’exception. Si l’intégralité des pouvoirs est concentrée au sein d’un seul organe politique ou dans les mains d’une seule personne, comment pouvons-nous être certain que celui-ci ou celle-ci ne sera pas tenté de faire durer l’état d’exception pour détruire l’ordre constitutionnel qui alors existant ?
Actuellement, la question de la séparation des pouvoirs en France, bien qu’inscrite dans la constitution, fait débat. En effet, depuis quelques mois, circule sur les réseaux sociaux une vidéo du député Nicolas Dupont-Aignan affirmant que - la majorité En Marche ayant voté l’état d’urgence sanitaire jusqu’au premier avril [ndlr 2021] - « le Parlement ne pourra plus contrôler le gouvernement » ainsi « ce sont les pleins pouvoirs pour Macron, son Premier Ministre, pour son Ministre de la Santé ».
Toujours selon le député « la Covid-19 devient un prétexte pour transférer les pouvoirs du parlement au gouvernement. » Nicolas Dupont-Aignan précise que s’il « était normal au départ de confier les pouvoirs exceptionnels compte tenu de l’effet de surprise, il est insupportable, aujourd’hui, de confondre mesures de lutte contre l’épidémie et suspension des travaux du Parlement (…). » Le député déclare qu’il s’agit « d’une sorte de coup d’État lardé. »
Ainsi, nous pouvons nous interroger sur la suspension de certains principes constitutionnels prolongés face à une situation de crise sanitaire mondiale par exemple.
Orlane Milan
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