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Voici un exemple de dissertation corrigée en droit administratif sur le contrat administratif. La dissertation aborde l’identification du contrat administratif par ses différents critères (organique, matériel). Cette copie a obtenu la note de 17/20.
Sommaire :
N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait.
Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊.
Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur.
Commentaire général de l’enseignant : « Très bien. Il y a des connaissances bien maîtrisées. Le plan / découpage est correct et bien structuré. Mais, sur le fond, la démonstration manque, vous récitez beaucoup vos connaissances sans aller au bout d'une idée, ce qui est dommage. ».
Sujet : L’identification du contrat administratif
[Accroche] Selon l’adage latin « pacta sunt servanda », le contrat est la loi des parties et seulement des parties. « J'ai du mal à saisir le lien entre cette accroche et le sujet ? Quelle approche en tirez-vous pour problématiser et démontrer votre raisonnement ? Je ne saisis pas. »
[Définition] Ceci s’applique pour toutes sortes de contrats, notamment les contrats administratifs puisque ce sont des contrats passés par une personne publique ou pour son compte et soumis à la compétence du juge administratif [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur la compétence du juge administratif] et au droit administratif, il répond par sa finalité à un but d’intérêt général. Il a de divers et spécifiques caractéristiques pour pouvoir l’identifier ou le repérer (« Dites par qui il est identifié. »). Il est un des moyens d’action de l’administration.
[Contextualisation historique] Le droit des contrats administratifs s’est essentiellement développé depuis le XIXe siècle, mais il se trouvait sous l’Ancien régime des contrats de droit commun comme les marchés publics et les contrats de concession. En revanche, la Révolution a interrompu l’usage de ces contrats. Malgré cela, les contrats de concessions de marchés publics ont été remodelés avec la révolution industrielle grâce à la nécessité de développement d’infrastructures.
À la fin du XIXe siècle, un développement de la théorie générale du droit des contrats est mis en place avec l’autonomisation du droit administratif, notamment avec l’arrêt Blanco du Tribunal des conflits datant du 8 février 1873. Gaston Jèze était le premier théoricien des contrats publics, il a élaboré la théorie générale du contrat administratif avec un régime particulier ; c’était Pequignot et De Laubadère qui avaient élargi la théorie générale des contrats administratifs. Les contrats administratifs forment 10 % du PIB national et 15 % à l’échelle européenne. « Sources ? »
Le droit des contrats administratifs a repris les grands principes des contrats civils. Une mauvaise transposition des directives européennes est remarquée en droit interne administratif puisque certains sujets importants en droit interne sont marginalisés en droit européen. (« Précisez ? ») Nous sommes confrontés à une instabilité des ressources notamment écrites du droit des contrats administratifs ; c’est un droit dynamique et vivant, car il est politiquement sensible (« En quoi ? ») et donc il y a un manque de stabilité de sécurité juridique. (« OK bien, mais en quoi ? ») Mais l’administration essaie avec le contrat administratif de trouver un équilibre de pouvoir (« L'expression n'est pas adaptée. L'équilibre des pouvoirs fait référence à la séparation des pouvoirs. ») à travers un accord de volonté.
[Problématique] En outre, un nombre de contrats passés par l’administration ne peuvent pas être qualifiés de contrats administratifs même si c’est conclu entre deux personnes publiques. D’une autre part, un contrat conclu entre deux personnes privées peut être considéré comme administratif. Comment peut-on alors reconnaître un contrat administratif ? « Ce n'est pas une problématique mais une simple question. La problématique doit supposer un problème, une tension, à laquelle vous répondez pas une démonstration. Vous risquez d'être descriptive ici. »
[Annonce de plan] Le contrat administratif est d’abord qualifié superficiellement (I) mais ensuite un regard au cœur du contrat permet de bien le définir (II).
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I/ L’identification superficielle du contrat administratif
« OK, mais pour le terme "superficielle" je dirais qu'il faut revoir, c'est beaucoup trop 1. violent / 2. subjectif. »
[Chapô] Le législateur a posé un certain nombre de règles pour identifier un contrat administratif (A), mais la jurisprudence a mis une première étape importante de qualification (B).
A) La qualification législative : une qualification réduite
« OK, titre qualifié, court, clair, mais qu'est-ce qu'une "qualification réduite" ? »
C’est la qualification législative qui emporte sur toute autre qualification puisque c’est la loi qui prime dans la pyramide de Kelsen. (« Qui prime quoi ? Précisez. ») Mais elle n’est pas abondante spécialement dans le domaine du droit administratif. Deux modalités se présentent : le législateur peut expressément dire qu’un contrat est administratif ou il peut utiliser la technique des blocs des compétences. D’abord, certains types de contrats sont déjà définis dans la loi comme les marchés de travaux publics et les contrats de vente d’immeubles appartenant à l’État, qui sont des contrats administratifs déterminés par la loi du 28 Pluviôse An VIII (17 février 1809). (« OK mais faites du droit positif. Ne tartinez pas d'informations qui présentent le sujet [et donc, vont en introduction, comme c'est le cas ici, vous auriez dû les utiliser pour contextualiser].») La loi MURCEF précise que tout marché public soumis au Code des marchés publics est un contrat administratif. Les ordonnances peuvent aussi définir un contrat administratif comme l’ordonnance du 17 juin 2004 qui dispose que les contrats de partenariats public privés demeurent des contrats administratifs. En revanche, la loi dispose aussi des contrats avec des personnes publiques, mais qualifiés comme des contrats de droit privé comme les contrats passés entre la poste avec les usagers, les fournisseurs et les tiers sont toujours des contrats privés de par la loi du 2 juillet 1990. Néanmoins, le législateur ne prend pas en compte les critères posés par le juge administratif pour pouvoir bien identifier un contrat administratif. « OK, mais allez droit au but et donnez les qualifications légales + fondements juridiques dans un premier temps. »
Le législateur se recours souvent à la technique des blocs de compétences pour préciser si un contrat relève du droit administratif ou du droit privé. Cette méthode est très complexe puisque dans une même matière le juge compétent peut varier, parfois c’est le juge judiciaire et d’autres fois c’est le juge administratif. (« Bien ») Le législateur a par exemple énoncé que les contrats passés par les services publics relèvent de la compétence des juges judiciaires et donc des contrats de droit privé mais que si ces contrats lient le service public [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur la notion de service public] à son directeur ou si ces contrats lient le service public à son comptable public c’est alors un contrat administratif ; cette règle est posée par l’arrêt du Tribunal des conflits du 17 décembre 1962 Dame Laurent.
L’arrêt Berkani du Tribunal des conflits du 25 mars 1996 précise que tout contrat passé par des personnes publiques gérant un service public administratif avec des agents non titulaires relève de la compétence du juge administratif. Le législateur définit donc le contrat administratif soit avec la loi soit en déterminant le juge compétent pour le contentieux d’un contrat spécifique. « OK mais tantot vous évoquez le législateur tantôt l'intervention que le juge a fait pour préciser le régime, c'est difficile à suivre. »
Ceci est quand même très complexe en raison du but du contrat ou du service qu’il procure.
[Transition] Sachant que le droit administratif est un droit plutôt basé sur la jurisprudence, c’est d’ailleurs logique de voir que c’est la jurisprudence qui est au cœur de l’identification du contrat administratif. « Très bien et c'était peut-être le plus important du sujet, donc superbe que vous l'ayez mis au cœur de vos développements. »
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B) Le critère organique : une présomption primaire posée par le juge administratif
« OK »
Ce critère est posé par la jurisprudence. Pour pouvoir déterminer si c’est un contrat administratif ou pas, il faut d’abord voir les parties du contrat. On présume que c’est un contrat administratif si une des parties est une personne publique, c’est une présomption simple. En principe, pour qu’un contrat soit administratif, il faut qu’une des parties soit publique. C’est simple quand les deux parties sont publiques. D’ailleurs, le Tribunal des conflits, le 21 mars 1983, dans son arrêt Union des Assurances de Paris précise qu’ « un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif, impliquant la compétence des juridictions administratives, sauf dans les cas où eu égard à son objet il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé ». « OK bien pour ce paragraphe explicatif. »
En première vue, c’est alors facile, mais parfois ceci se complique lorsque des personnes privées dites transparentes concluent un contrat avec une personne publique (« Bien ! ») : elles sont des associations en dépendance étroite aux personnes publiques, il y a alors une absence d’autonomie qui a conduit ces personnes privées à être considérées comme publiques par la jurisprudence notamment l’arrêt Commune de Boulogne Billancourt du 21 mars 2007 du Conseil d’État dispose que « Lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qu’il lui procure l’essentielle de ses ressources cette personne privée doit être regardée comme transparente et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service qui lui est confiée sont des contrats administratifs ».
La complexité s’aggrave quand c’est un contrat passé entre deux personnes privées dont l’une d’elle est présumée publique, il y a donc une présomption du caractère administratif du contrat. « Effectivement. »
La personne est regardée comme publique soit parce qu’elle agit pour le compte d’une personne publique, soit parce qu’il existe un mandat pour agir au nom d’une personne publique. C’est l’arrêt Peyrot du Tribunal (« Notez quand même que cette jurisprudence a été abandonnée ») des conflits du 8 juillet 1963 qui pose la compétence du juge administratif pour un contrat de construction d’autoroutes puisque l’activité a le caractère de travail public et appartient à l’État. En l’espèce, la société d’économie agit comme concessionnaire pour l’État (mandat implicite), elle est donc considérée comme une personne publique. « OK, mais ne développez pas les affaires, allez droit au but pour apporter VOTRE démonstration (votre raisonnement ==> ce que VOUS tirez des éléments que vous citez de votre cours). »
Si une personne privée a un mandat pour le compte d’une personne publique, le contrat sera considéré comme administratif, comme dans l’arrêt Leduc du Conseil d’État du 2 juin 1961, une commune avait donné à une coopérative un mandat. Le mandat peut résulter d’un texte (explicite) ou implicite comme dans l’arrêt Société d’équipement de région Montpellier-Rennes du Conseil d’État du 30 mai 1975. « Même remarque. »
En l’espèce, société privée qui avait passé des contrats d’équipements avec diverses autres entreprises privées. Le Conseil d’État a conclu au caractère administratif de ces contrats à travers plusieurs critères ; les travaux en question sont des travaux publics, le cahier des charges est défini par des ingénieurs des ponts et chaussées (agents publics), les travaux sont dirigés par ces mêmes ingénieurs, l’ouvrage est financé principalement par des subventions publiques et l’ouvrage une fois achevé sera remis à une personne publique. Le juge administratif utilise la technique des faisceaux d’indices pour déterminer si cette personne est publique ou privée. « Ne développez pas les affaires, tirez-en des conclusions pour appuyer votre raisonnement. »
[Transition] Mais le critère organique n’est pas assez (« Bien ») pour identifier si c’est un contrat administratif ou privé, c’est seulement la première étape. Il faut aussi analyser le contenu et l’objet du contrat pour être sûr de la nature du contrat.
II/ Une identification profonde du contrat administratif
« L'emploi de cet adjectif (profonde) n'est pas approprié. Qu'est-ce qu'une "identification profonde" ? »
[Chapô] Un autre critère vient s’ajouter aux critères organiques du contrat pour bien le définir (A), mais c’est une identification complexe (B).
A) Le critère matériel : une seconde étape primordiale posée par le juge administratif
« OK, j'aime bien la dichotomie I. B et II. A ! Sur ce II. A les remarques sont les mêmes que le I. B : vous avez les éléments, les connaissances, mais ne faites que les décrire. Vous ne les utilisez pas pour raisonner. C'est dommage. Tirez des conclusions de ce que vous exposez. »
En second temps, l’inspection du contenu et de l’objet du contrat est primordiale pour avoir une identification complète. Deux éléments alternatifs dont l’un doit se prouver pour faire tomber la présomption de droit privé. « Bien »
Dans le premier cas, une personne publique va créer un service public et l’organiser, mais va confier sa gestion à une autre personne privée, c’est ce qu’on appelle la délégation du service public. Par exemple, un contrat pour construction de logements pour étudiants est un contrat administratif même si c’est une personne privée qui l’exécute puisque la nature même du service est administratif (arrêt du Tribunal des conflits du 7 octobre 1991, Crous de l’académie de Nancy-Metz).
Dans le second cas, le contrat doit contenir des clauses exorbitantes du droit commun puisque le fait d’avoir des clauses du droit commun va dire que le but de ces clauses, c’est principalement l’intérêt général, ce qui relève du domaine du droit public.
La notion de clauses exorbitantes a été définie a contrario par l’arrêt de Conseil d’État du 31 juillet 1912, Société des Granites Porphyroïdes des Vosges. Le juge a précisé que « le contrat avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers ». « Oui »
En plus, l’arrêt du 15 février 1935, Société française de l’agence mécanique définit explicitement les clauses exorbitantes : « Ce sont des clauses qui confèrent aux parties des droits ou qui leur imposent des obligations étrangères par leur nature à ce qui est susceptible d’être librement consenti dans le cadre des lois civiles et commerciales ». La clause doit alors avoir des effets sur le tiers et conférer des droits qu’une volonté privée ne peut pas conférer : si deux éléments se trouvent dans une clause de contrat, le contrat est donc un contrat administratif.
À chaque fois qu’un élément n’appartient pas au domaine du droit privé (« Oui »), il appartient au domaine du droit public et à chaque fois que le contrat contient des clauses irrégulières (« Mal dit ») on appliquera ce même critère, par exemple si une clause accorde à l’administration des prérogatives vis-à-vis de son cocontractant, comme un pouvoir d’exécution d’office.
[Transition] Le critère matériel est donc au cœur de l’identification du contrat administratif mais, on ne peut pas se baser sur ce seul critère, le critère matériel est, lui aussi, important.
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B) Une identification quand même ambiguë et complexe
« Le "quand même" rend le titre moins intéressant, c'est dommage ! »
Le fait de seulement se baser sur des jurisprudences en constante évolution et quand même épuisant pour les parties du contrat. La sécurité juridique (« Bien ») n’est pas alors garantie contrairement aux régimes présents pour la protection des parties en matière contractuelle civile. Si le législateur met en place des lois pour les contrats administratifs, alors peut-être que les parties contractantes auront plus de sécurité. Une réforme du droit des contrats administratifs pourra peut-être être envisagée (« Il y en a eu : voir le Code de la commande publique, mais qui codifie à droit constant ») ou le législateur pourra mettre en place plus de règles, même si c’est difficile à cause de la constante évolution du droit administratif et des arrêts du Conseil d’État.
De différents codes administratifs ont commencé à émerger pour essayer d’encadrer ce droit jurisprudentiel qui est assimilé au « Common law ». Pour pouvoir identifier un contrat, le critère organique et le critère matériel se complètent : le critère organique est la première étape et le critère matériel est la seconde étape mais pourquoi pas se contenter du critère matériel puisque c’est celui-ci qui est le critère tranchant. (« Car le droit public est rattaché à la personne publique. C’est un lien bien univoque ») En analysant dès le début l’objet et le contenu du contrat, l’identification sera instantanée et même si parfois l’objet du contenu ne précise pas directement qu’il est du domaine public. « Ce terme a un sens très particulier »
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