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Voici un cas pratique portant sur le droit spécial des sociétés, qui a obtenu la note de 16/20. Il y sera traité l'activité de massage, l'exclusion d’un associé minoritaire, le conseil d’administration, la distribution des bénéfices ainsi que l'anticipation d’une éventuelle absence de bénéfices.
Sommaire :
I - L’activité de massage A. La modification des statuts
B. Le bail commercial
A. Un administrateur qui devient salarié
B. Un salarié qui devient administrateur
C. La nomination d'un administrateur
A. Une quote-part de bénéfices supérieure pour le dirigeant
B. Un projet de répartition des bénéfices sur la base de prévisions
A. La clause d’intérêt fixe
B. L’interdiction de la mise en réserve des bénéfices
N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait.
Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊
Sujet : Quatre parisiens, Baptiste Casanova (BC), Andréa Luciani (AL), Angelo Paoli (AP) et Antone Rossi (AR) ont pour projet d’ouvrir un restaurant vegan à Ajaccio.
Pour ce faire, ils veulent créer une société anonyme, chose qu’ils feront avec quatre amis à eux, à savoir Adhémar Tichaud (AT), Désiré Moulade (DM) et Maria Paoli (MP).
La société a pour objet social : l’exploitation de l’Hôtel restaurant Le Napoléon.
Son capital social de la société se compose de 22 500 actions de dix euros, ce qui fait un total de 225 000 euros.
Les actions sont réparties de la manière suivante :
- AT, gérant de la société, dispose de 1 500 actions ;
- DM dispose de 1 400 actions ;
- AP dispose de 4 000 actions ;
- MP, épouse de AP, dispose de 3 600 actions ;
- BC dispose de 2 400 actions ;
- AL dispose de 7 600 actions ;
- AR dispose de 2 000 actions.
Il faut tout d’abord noter que la société anonyme est une société par actions en vertu de l’article L. 225-1 du Code de commerce. Il s’agit donc d’une société commerciale par la forme selon l’article L. 210-1 du même Code. L’article L. 224-2 prévoit que le capital minimum est de 37 000 euros, ce qui est bien le cas en l’espèce. En outre, puisque les quatre amis ont eu « besoin de trois associés supplémentaires », il semblerait qu’il s’agisse d’une société cotée puisqu’une telle société nécessite un minimum de sept actionnaires, ce que prévoit l’article L. 225-1.
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I - L’activité de massage
A. La modification des statuts
AL souhaiterait développer une activité de massage. Si cette activité semble pouvoir rentrer dans l’objet social de la société (exploitation d’un Hôtel-restaurant), les statuts n’incluent pas une telle activité. AL parvient à convaincre les autres associés, à l’exception d’AR, MP et AP.
Est-il possible de bloquer une décision de modification des statuts ?
[Majeure] Pour qu’une activité puisse être exercée par une société, cela doit être prévu par les statuts. Il faut donc modifier les statuts de la SA en question, ce qui ne peut être fait que par une assemblée générale extraordinaire (AGE). En effet, en vertu de l’article L. 225-96 alinéa 1er, elle est seule compétente pour modifier le pacte social.
Il faut donc une résolution de l’AGE qui interviendra après que les actionnaires aient été convoquée valablement, et que la condition de quorum soit respectée (quart des actions ayant droit de vote des actionnaires présents ou représentés sur première convocation ; un cinquième des actions ayant droit de vote sur seconde convocation), ce que prévoit l’alinéa 2 de ce même article.
S’agissant de l’AGE, pour qu’une résolution soit adoptée, il faut obtenir une majorité de votes favorables, majorité qui est des deux tiers des voix des actions présentes ou représentées en vertu de l’alinéa 3. La majorité est déterminée sans que ne soient pris en compte les abstentions, les votes blancs et les votes nuls.
[Mineure] En l’espèce, AR (2 000 actions), MP (3 600 actions) et AP (4 000 actions) ne sont pas favorables à une telle activité. Additionnés, ces trois actionnaires disposent de 9 600 actions. Le tiers de 22 500 actions étant de 7 500, ces trois actionnaires disposent donc d’une minorité de blocage : ils peuvent en effet bloquer les décisions pouvant être prises en AGE.
Ainsi, si ces trois actionnaires ne changent pas d’avis s’agissant de l’activité de massage, ils pourront bloquer la modification des statuts et cette activité ne pourra pas être exercée par la société.
B. Le bail commercial
AL souhaiterait acquérir un local commercial de 1 200 m2 avec ses fonds propres pour pouvoir le louer à la société dans le cadre d’un crédit-bail.
Un contrat passé entre la société et l’un de ses actionnaires est-il valable ?
1. Le champ d’application des conventions réglementées
[Majeure] L’article L. 225-38 du Code de commerce concerne les conventions règlementées, c’est-à-dire les conventions qui interviennent entre la société et l’une des personnes suivantes :
- Le directeur général ou l’un des directeurs généraux délégués ;
- L’un des administrateurs ;
- L’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10%.
Cet article concerne également les contrats auxquels l’une des personnes citées est indirectement intéressée.
Une telle convention réglementée doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration (CA). Il doit bien s’agir d’une convention, c’est-à-dire d’un accord de volontés qui modifie, crée ou éteint un rapport de droit.
[Mineure] En l’espèce, AL est un actionnaire de la société disposant de 7 600 actions. Si l’on considère que l’ensemble des actions sont des actions ordinaires, cela signifie qu’il dispose de 7 600 voix. Or, 10% de 22 500 voix correspond à 2 250 voix. Il dispose donc de plus de 10% des droits de vote. En outre, il est administrateur de la société.
Il souhaiterait acquérir un local commercial dans le but de le louer à la société dans le cadre d’un crédit-bail. Le contrat serait donc conclu entre la SA et l’un de ses administrateurs. Il s’agit donc bien d’une convention réglementée.
2. La procédure des conventions réglementées
[Majeure] La procédure à respecter est prévue à l’article L. 225-38 du Code de commerce :
- Le CA doit être informé par l’intéressé. Cette information doit être complète et mentionner les
différentes modalités prévues par la convention.
- Le CA doit donner son autorisation préalable par un vote. Si le contractant ou la personne inté-
ressée à la convention est administrateur, il ne doit pas prendre part au vote. Le CA doit motiver sa décision et préciser l’intérêt de cette convention pour la société.
[Mineure] En l’espèce, AL est administrateur : il ne pourra donc pas participer au vote.
- S’il existe, le commissaire aux comptes doit être informé par le président du CA sur les diffé-
rentes conventions conclues et autorisées. Cette information doit être faite dans le mois qui suit leur conclusion. Les motifs précisés par le CA s’agissant de l’intérêt pour la société doivent lui être indiqués.
- Le commissaire aux comptes, ou à défaut, le président du CA, doit réaliser un rapport
spécial : on y retrouve notamment les différentes conventions réglementées conclues, le nom des personnes concernées, la nature et l’objet des conventions. Ce rapport doit être mis à la disposition des différents actionnaires au moins vingt jours avant la tenue de l’assemblée générale ordinaire.
- L’assemblée générale ordinaire doit approuver la convention règlementée. L’intéressé ou le
contractant ne peut pas prendre part au vote.
En l’espèce, AL ne pourra pas participer au vote.
Le non-respect de cette procédure pourra entraîner la nullité de la convention, mais seulement s’il n’y a pas eu d’autorisation de la part du CA, ou si celui-ci l’a refusée. Cette nullité facultative ne sera encourue que si la convention, en l’espèce le contrat de crédit-bail, a des conséquences préjudiciables pour la société, ce que prévoit l’article L. 225-42 du Code de commerce. Le délai de prescription est alors de trois ans.
Lorsque l’autorisation a été obtenue du CA, les vices ultérieurs de la procédure n’entraîneront que la responsabilité personnelle de l’intéressé qui devra alors réparer le préjudice subi, ce qui est prévu par l’article L. 225-41.
La convention peut également être annulée sur le terrain du droit commun des contrats. Le délai de prescription est alors de cinq ans.
II - L’exclusion d’un associé minoritaire
AT souhaiterait exclure pour juste motif AR, actionnaire minoritaire, en raison de ses « fréquentes oppositions, à son sens injustifiées ».
L’exclusion d’un actionnaire d’une SA est-elle possible ?
[Majeure] La Cour de cassation a posé le principe de l’interdiction de l’exclusion d’un associé. A défaut de texte ou de clause statuaire, aucune exclusion n’est donc possible. S’agissant des sociétés cotées, il est prévu par les articles 237-1 et suivants du Règlement général de l’AMF que les actionnaires majoritaires peuvent demander le retrait forcé d’un actionnaire minoritaire à la condition que celui-ci ne représente pas plus de 5% du capital social ou des droits de vote.
[Mineure] En l'espèce, AR dispose de 2 000 actions, ce qui représente plus de 5% du capital (1 125 actions).
Ainsi, AT (qui est par ailleurs un actionnaire minoritaire en raison de ses 1 500 actions) ne pourra pas exclure AR par le biais de ce mécanisme.
Cependant, il est permis d’inclure, dans les statuts, une clause statutaire d’exclusion. Celle-ci doit prévoir précisément l’organe compétent pour prononcer l’exclusion, ainsi que les évènements qui permettent une telle exclusion. L’exclusion ne doit pas être abusive et être conforme à l’intérêt social et à l’ordre public. La clause peut prévoir que l’exclusion est prononcée par les dirigeants ou par l’ensemble des actionnaires par le biais d’un vote, droit dont l’actionnaire concerné par l’exclusion ne peut pas être privé.
En l’espèce, il semblerait qu’une telle clause ne soit pas prévue par les statuts de la société. Ainsi, il faudrait qu’ait lieu une modification des statuts par le biais d’une résolution de l’AGE. Une telle modification ne semble pas nécessiter l’accord de tous les actionnaires puisque cela ne constitue pas une augmentation des engagements des associés. Le plus intéressant pour la situation en cause serait que la clause prévoit que l’exclusion est prononcée par le gérant de la société pour juste motif, à savoir de nombreuses oppositions injustifiées au regard de l’objet social.
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III - Le conseil d’administration
La SA en question dispose d’une direction « à la française », c’est-à-dire d’un conseil d’administration et d’un directeur général. Le CA se compose de trois personnes, à savoir AT, BC et AL. Cela respecte bien l’exigence de l’article L. 225-17 du Code de commerce. Il semblerait que BC soit devenu salarié de la société après son entrée dans le CA. De plus, AT souhaiterait que DM, titulaire d’un contrat de travail envers la société et actionnaire disposant de 1 400 actions, devienne administrateur.
Il convient alors de se demander quelles sont les conditions pour qu’un salarié devienne administrateur, et inversement, pour qu’un administrateur devienne salarié de la société. Il faudra ensuite mentionner la procédure de nomination d’un administrateur.
A. Un administrateur qui devient salarié
[Majeure] Par principe, un administrateur en fonction ne peut pas devenir salarié de la société par le biais d’un contrat de travail.
Ce principe a été dégagé par la jurisprudence à partir de deux textes : les articles L. 225-44 et L. 225-22 du Code de commerce. Le second prévoit seulement l’hypothèse du salarié qui devient administrateur et les conditions à remplir (et non celle d’un administrateur qui devient salarié) ; le premier prévoit que les administrateurs ne peuvent obtenir aucune rémunération autre que celle prévue par les textes, à savoir la rémunération obtenue au titre de leur mandat.
Toutefois, une exception est posée par l’article L. 225-21-1 du Code de commerce concernant les petites et moyennes entreprises (PME). Pour qu’un administrateur devienne salarié, la société doit avoir un chiffre d’affaires égal ou inférieur à 50 millions d’euros (ou un total du bilan qui n’excède pas 43 millions d’euros) et disposer d’un effectif inférieur à 250 salariés.
De plus, le contrat de travail doit être effectif, c’est-à-dire sérieux et sincère, et les fonctions exercées au titre du contrat de travail doivent être totalement détachées de celles exercées au titre du mandat d’administrateur. Le lien de subordination entre l’administrateur et la société doit être réel.
Enfin, le nombre d’administrateurs salariés ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction.
[Mineure] N’ayant pas d’information sur la situation de BC, administrateur et titulaire d’un contrat de travail de cuisinier, il semblerait que sa nomination soit valable.
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B. Un salarié qui devient administrateur
[Majeure] A l’inverse de l’administrateur qui souhaite devenir un salarié, le salarié qui souhaite obtenir un mandat d’administrateur le peut, sous certaines conditions moins restrictives, ce que prévoit l’article L. 225-22. Un salarié doit en effet respecter deux conditions cumulatives qui sont les suivantes :
- Avoir un emploi effectif ;
- Être réellement subordonné à la société ;
- Le nombre total d’administrateurs salariés en fonction ne doit pas dépasser le tiers du nombre
d’administrateurs.
[Mineure] En l’espèce, DM est titulaire d’un contrat de travail de sommelier qui semble être effectif.
Cependant, un tiers de quatre administrateurs correspond à 1,3333.
Ainsi, si DM devenait administrateur, plus d’un tiers des administrateurs en fonction serait des salariés, ce qui constituerait une violation de l’article L. 225-22 alinéa 2. Ainsi, la nomination intervenue serait nulle.
Pour que DM puisse devenir administrateur, lui ou BC devra rompre son contrat de travail.
C. La nomination d’un administrateur
Si l’un des deux salariés accepte de rompre son contrat de travail, il faudra respecter une procédure particulière pour que DM soit nommé administrateur. Deux procédures coexistent :
- L’élection par l’assemblée générale ordinaire (AGO) – ou par l’AGE si l’un des administrateurs
est révoqué en vertu de la théorie des incidents de séance ;
- La cooptation par le CA qui n’est pas possible en tout état de cause : elle n’est possible que si
le nombre d’administrateurs encore en fonction est au moins égal à trois, à savoir au minimum légal.
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IV - La distribution des bénéfices
A. Une quote-part de bénéfices supérieure pour le dirigeant
AT souhaiterait pouvoir bénéficier, en sa qualité de dirigeant, d’une quote-part des bénéfices supérieure à celle de ses co actionnaires. Il justifie cela par le fait qu’il s’agirait d’une « juste contrepartie à la responsabilité associée à sa fonction ». Il s’agirait alors d’actions de préférence.
Les actions de préférence sont-elles possibles dans une SA ? En cas de réponse positive à cette question, quelle est la procédure applicable ?
1. La possibilité des actions de préférence
[Majeure] Les actions de préférence sont des titres de société auxquels sont attachés des droits particuliers. Il s’agit d’une catégorie d’actions qui offrent à leur titulaire des prérogatives distinctes de celles associées aux actions ordinaires. Elles peuvent procurer un ou plusieurs avantages financiers à son détenteur ou affecter le droit de vote (suppression ou augmentation).
L’article L. 228-11 du Code de commerce dispose que « lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts et, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, dans le respect des articles L. 225-122 à L. 225-125 ».
Les actions de préférence ne peuvent donc être émises que dans les sociétés par actions (il s’agit du Chapitre du Code de commerce concernant les sociétés par actions), c’est-à-dire notamment dans les sociétés anonymes, dans les sociétés par actions simplifiées, dans les sociétés en commandite par actions.
[Mineure] En l’espèce, il s’agit d’une société anonyme. Les actions de préférence sont donc possibles.
2. Les formalités à respecter : le respect de la procédure spécifique des avantages particuliers
Lorsque la création des actions de préférence ne profite pas à l’ensemble des actionnaires, ces actions constituent des avantages particuliers. En l’espèce, le gérant bénéficierait d’une quote-part des bénéfices supérieure à celle de ses associés.
[Majeure] Pour que des actions de préférence soient créées au sein d’une société, le vote d’une AGE est indispensable. La procédure des avantages particuliers doit être respectée lorsque les actions de préférence sont créées pour une ou plusieurs personnes nommément désignées, ce qui est bien le cas en l’espèce. Cette procédure est prévue aux articles L. 225-8 et L. 225-12 du Code de commerce et suppose la création d’une faveur ou d’un privilège attribué à une personne déterminée.
- La valeur de l’avantage particulier doit être appréciée par un commissaire aux comptes. Celui- ci est désigné à l’unanimité par les fondateurs, ou à défaut, par décision de justice à la demande des fondateurs ou de l’un d’eux. Il ne doit pas avoir réalisé de mission dans cette même société depuis trois ans.
- L’AGE doit statuer sur l’octroi de l’avantage particulier au moyen d’un vote. Elle doit respecter
les conditions de quorum et de majorité prévues pour les assemblées extraordinaires, ce que prévoit l’article L. 225-9 alinéa 2. Les personnes concernées ne peuvent pas participer au vote conformément aux articles L. 225-10 et L. 228-15.
[Mineure] En l’espèce, il s’agirait d’une conversion des actions ordinaires du gérant, en actions de préférence. Il s’agit bien d’un privilège attribué à une personne déterminée. Ainsi, la procédure des avantages particuliers devra être respectée, ce qui signifie qu’AT ne pourrait pas participer au vote de l’AGE. Ses co actionnaires devront donc être favorables à une telle création d’actions de préférence.
B. Un projet de répartition des bénéfices sur la base de prévisions
Le dirigeant de la SA souhaiterait soumettre à la prochaine assemblée générale (prévue en mai 2020), un projet de répartition des bénéfices sur la base de ses prévisions afin qu’elle valide leur distribution.
Une décision de distribution des bénéfices peut-elle être prise sur la base de prévisions ?
[Majeure] La vocation financière de la société prévue à l’article 1 832 du Code civil concerne tout d’abord le droit aux dividendes qui correspond à une quote-part des bénéfices distribués chaque année. Cette part de bénéfices est distribuée chaque année, suite à une décision de l’assemblée générale ordinaire. Deux conditions doivent être remplies :
- L’existence de dividendes : il faut que des bénéfices soient réalisés et qu’ils soient disponibles ;
- Une décision de distribution prise par l’assemblée des actionnaires statuant à la majorité simple.
L’existence juridique des bénéfices leur est conférée par la décision prise par l’assemblée générale des actionnaires de distribuer tout ou partie des bénéfices réalisés au cours de l’exercice.
[Mineure] En l’espèce, AT souhaite soumettre à l’assemblée générale un projet de répartition des bénéfices car il considère que la société sera en mesure de dégager des bénéfices à la fin de la saison estivale. Les bénéfices ne sont donc pas encore existants – du moins, pour une partie. Ainsi, il souhaiterait que l’assemblée se prononce sur des bénéfices qui n’existent pas encore. L’une des deux conditions concernant la distribution des dividendes n’est donc pas remplie.
Il semblerait qu’une telle hypothèse ne soit donc pas possible. En outre, il faut noter qu’il existe un délit de répartition de dividendes fictifs prévu par l’article L. 242-6 1° du Code de commerce.
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V - L’anticipation d’une éventuelle absence de bénéfice
Les actionnaires ne partageant pas l’optimisme d’AT, ils souhaiteraient insérer deux clauses dans les statuts pour anticiper une éventuelle absence de bénéfices. En effet, ils ont pour intention d’insérer une clause qui imposerait le versement d’un intérêt même en l’absence de bénéfice. Ils souhaiteraient compléter cette clause par une seconde qui interdirait la mise en réserve des bénéfices, dans le but d’optimiser leur distribution.
De telles clauses sont-elles valables ?
A. La clause d’intérêt fixe
Une clause prévoyant le versement d’un intérêt même en l’absence de bénéfice constitue une clause d’intérêt fixe. Une telle clause est interdite par l’article L. 232-15 du Code de commerce qui dispose que « il est interdit de stipuler un intérêt fixe ou intercalaire au profit des associés. Toute clause contraire est réputée non écrite ». En effet, une telle clause contredirait les conditions prévues pour la distribution des dividendes, à savoir l’existence de bénéfices disponibles.
B. L’interdiction de la mise en réserve des bénéfices
[Majeure] L’article L. 232-10 du Code de commerce prévoit qu’au moins un vingtième des bénéfices réalisés soit affecté, chaque année, à une réserve dite « légale » jusqu’à ce que cette dernière atteigne le seuil des 10% du capital social. Il existe également l’existence de réserves statutaires qui doivent, lorsque cela est prévu par les statuts, être alimentées d’un certain pourcentage des bénéfices chaque année.
[Mineure] Si en l’espèce, une clause statutaire prévoyant une réserve statutaire ne semble pas exister, le législateur impose l’alimentation de la réserve légale jusqu’à un certain seuil. La société n’ayant que quelques mois, il semble difficile de croire que la réserve légale ait déjà atteint le seuil de 10% du capital social.
Ainsi, une telle clause semblerait illicite. Les délibérations prises contraires à un tel principe seraient donc nulles.
Méline Ferrand
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